施建 姚詠浩 深圳報導
核心提示：這些有著很好成本控制力且進取心十足的中國廠商，正覬覦在全球各個市場取得更大的突破。然而，對於專業的“專利流氓”來說，他們正是送上門來的絕佳中國“大肥羊”。
21世紀經濟報導 全球前10大手機廠商中，已經有5家是中國企業。
根據Gartner的統計，2013年三季度，中興、華為、聯想、TCL通訊、宇龍酷派分別以3.0%、3.0%、2.9%、2.7%、1.9%的市場份額，分列全球市場第5、6、7、8、10名。
這些有著很好成本控制力且進取心十足的中國廠商，正覬覦在全球各個市場取得更大的突破。然而，對於專業的“專利流氓”來說，他們正是送上門來的絕佳中國“大肥羊”。
專利流氓(Patent Troll)，又稱專利蟑螂、專利鯊魚，是指那些沒有實體業務、主要通過積極發動專利侵權訴訟而生存的公司。由於沒有實體業務，國際上又稱其為NPE(Non-Practicing Entities，非執業實體)。Intellectual Ventures(高智發明)、Interdigital、Acacai等都是其中的赫赫有名者。
根據Patent Freedom的統計，每年NPE在全球發動的專利訴訟呈不斷上升之勢，2004年為588件，到2011年已經上升到4602件。蘋果、惠普、三星、AT&T、戴爾、索尼、HTC等名聲在外的大公司都是NPE訴訟攻勢中的最頻繁被告，例如蘋果公司僅2012年就遭遇44起這類訴訟。
“一部智能手機中，各種專利費用已占到出廠價的約8%-10%。”宇龍酷派常務副總裁李斌在接受21世紀經濟報導記者採訪時表示。
TCL通訊(2618：HK)CEO郭愛平則對21世紀經濟報導記者表示，為了把自己的專利利益最大化，有些廠商除了自己收費外，還把專利賣一部分給別人，以獲得超額、不公平的專利費，“尤其一些廠商自己不做手機後，你跟他交叉授權也沒有用”。
“我們一直在關注微軟收購諾基亞手機業務的事態進展。”一位業內人士表示，這場交易並不會讓諾基亞離開手機市場，它只是換了另一種運營模式介入，“對於諾基亞龐大專利資產的運營，及對手機產業的影響，需要更加積極、謹慎的觀察”。
專利流氓的血盆大口
2013年9月，微軟(MSFT：NASDAQ)斥資37.9億歐元收購了諾基亞(NOK：NYSE)手機業務，同時花費16.5億歐元購買了諾基亞專利為期10年的授權。“我們可以獲得諾基亞專利的使用權，但不會得到專利本身的所有權。”微軟總法律顧問布拉德·史密斯(Brad Smith)當時對外表示。
諾基亞為什麼沒有同時把專利也賣給微軟？業界普遍猜測：擁有移動通信行業不少核心、優質專利的諾基亞，今後很可能將繼續通過其持有的專利組合，收取不菲的專利費。諾基亞法律發言人馬克·達蘭特亦在該收購交易披露後表示：“直到現在，諾基亞並沒有大量地對外許可自己的專利，但是當手機業務剝離後，我們將會嘗試進行技術對外許可。”
歐盟競爭專員傑奎因·阿爾穆尼亞(Joaquin Almunia)在2013年年底就嚴詞警告諾基亞，不要成為“專利流氓”，稱諾基亞如果試圖以流氓的方式利用其專利，會毫不猶豫地提起反壟斷訴訟。
目前，微軟收購諾基亞的交易正處於中國商務部的審查程式之中。不少中國手機企業擔心，剝離了手機業務的諾基亞，可能提出巨額專利授權費，這將限制市場的公平競爭，削弱中國手機企業的競爭力。
21世紀經濟報導記者從相關手機廠商處獲悉，除了商務部，國家發改委也加入到對這一交易的審查中。
諾基亞會否成為“專利流氓”尚無定論，但這家公司於2012年8月出售的部分專利已經成為射向中國廠商的專利之箭。將中興通訊、華碩推上德國被告席的Vringo即為諾基亞所售專利的收購者之一。
無論從哪個角度看，Vringo都極具“專利流氓”的特徵。Vringo自稱運營著一個移動社交應用的發佈平臺，但這部分實體業務已經幾乎不產生收入。該公司截至2013年9月30日的三季度財報顯示，其營收僅為5萬美元，總運營費用卻達1122.6萬美元，凈虧損1056萬美元。
Vringo的最主要商業模式就是通過收購等方式獲得專利，然後在全球市場針對所謂的“大肥羊”公司發起專利訴訟，並尋求獲得專利授權費。
2012年7月19日，Vringo公司經歷了一次控制權變更，隨後的8月份，便宣佈從諾基亞購買包括通信管理、數據和信號傳輸、移動管理、頻率資源管理與服務等在內的約500項專利，涉資2200萬美元。
微軟就是Vringo相中的“大肥羊”之一。2013年5月30日，微軟在經過一番法庭較量後與Vringo達成和解協議，微軟向Vringo賠償100萬美元，併在今後就相關專利支付一定比例的授權費。與此同時，微軟還向Vringo轉讓6項專利。
從諾基亞獲得專利轉讓前後，Vringo開始對中興通訊展開全球訴訟行動。目前，雙方在這一組合訴訟中互有攻守，勝敗難料。
中興通訊(000063.SZ；0763：HK)全球知識產權總監沈劍鋒對21世紀經濟報導記者表示，目前專利運營公司從量級來區分，主要包括兩類：超大型專利運營公司，以及中小型專利運營公司。前者比如InterDigital、IV、Acacai等，一般由實體公司轉型或通過規模併購，擁有巨量的專利資產；後者一般通過自身研發或併購，擁有少量的專利資產。
但這兩類公司在最終訴求方面相差無幾，主要就是通過對其擁有的專利資產包進行戰略合作、資產運營、資本化，比如常見的專利出售、專利許可和專利訴訟，以獲取收益。其中，專利訴訟是他們最核心打擊武器，通過發起大規模訴訟，迫使部分被告獲取早期和解，然後用這些資金繼續跟其目標對象訴訟，賺取最大收益。這類公司通過專利運營收益再吸引投資者或促進股價上漲，獲得新的資金用於進一步研發創造專利或收購專利，再繼續進行專利包運營行為，形成迴圈。
“隨著中國公司的規模越來越大，並以更大的力度走向海外市場，就越有可能成為暴露於‘專利流氓’狙擊槍之下的‘大肥羊’。”沈劍鋒說。
根據Patent Freedom的統計，華為和聯想在2012年均遭遇了13起由“專利流氓”公司發起的訴訟，而僅2013年上半年，華為所遭遇的這類訴訟案件又上升到15件。
“大肥羊”的反擊戰
沈劍鋒向21世紀經濟報導記者強調，中興通訊非常重視自主知識產權的保護並尊重其他公司的知識產權，目前中興已在全球佈局5萬餘件專利、1.4萬件已授權專利，尤其在LTE領域已聲明基本專利800多件，全球占比達10%，但“中興反對無序的知識產權濫用及濫訴行為”。
而實體企業如果一旦被“專利流氓”盯上，首先一定要確保在利益最大化的原則下制定策略，其次，綜合運用常規手段，比如積極應訴，主張不侵權或對方專利無效，啟動反訴，等，及非常規手段來應對。
事實上，中興通訊和華為就在不久前的一場應對InterDigital的專利侵權訴訟取得了初步勝利。
作為一家大型NPE，InterDigital擁有近20000件專利(或專利申請)，並宣稱在無線通訊領域擁有多項2G、3G和4G標準專利。2011年7月，InterDigital在美國國際貿易委員會(ITC)及聯邦地區法院指控中興通訊等企業侵犯其專利，要求啟動337調查併發布排除令，禁止被訴公司在美國銷售3G移動設備。
2013年12月20日，美國就InterDigital訴中興通訊等專利侵權一案，ITC行政法官做出最終裁定，中興通訊沒有違反337條款，不侵犯原告起訴七項中的六項專利權，其餘一項也被認定為專利無效。中興通訊與InterDigital在聯邦地區法院的訴訟還在較量階段。
沈劍鋒表示，2013年，中興通訊已在美國連勝由Interdigital、TPL、Flashpoint等3起專利運營公司發起的337調查。
回顧應訴過程，沈劍鋒對21世紀經濟報導記者表示，InterDigital自2011年起發起訴訟開始，中興通訊就組建了包括技術、商務、法律及品牌、證券等相關應訴團隊，並選聘具有豐富ITC訴訟經驗的律所積極進行應訴。整體應對過程中，既包括針對InterDigital訴訟的常規應訴抗辯點進行反擊，比如涉案專利的全球無效、不侵權抗辯及產品的迴避設計分析，亦包括針對InterDigital的主動性反擊，包括在國內反訴、反壟斷調查準備等。
在整體策略上，除了積極進行應訴抗辯、主動反擊外，中興通訊亦與其他共同被告進行了深度聯合，在應訴策略和資源分配上都進行了合作。
“聯合收購也是中興尋求解決與InterDigital糾紛的方案之一。”沈劍鋒向21世紀經濟報導記者透露，目前中興通訊正積極跟蹤並參與業內主要公司、專利防禦聯盟針對InterDigital公司的收購項目。
華為方面則對21世紀經濟報導記者表示，2011年7月收到InterDigital的訴訟以來，華為一方面進行了積極的應訴，另一方面在美國和中國的法院先後提起了反訴，並針對InterDigital濫用基本專利行為向中國、歐洲和美國政府提出了反壟斷投訴。2013年10月份，華為在中國的反訴收到了廣東省高院作出的二審生效判決，華為的大部分主張得到了支持。兩個月後，華為在美國國際貿易委員會的最終決定中也獲得了勝訴，InterDigital所有相關專利都被判無效或不侵權。2012年12月23日，華為與InterDigital公司達成和解，雙方撤銷相關訴訟，並通過仲裁解決部分爭議。
歐美政府取態微妙變化
在沈劍鋒看來，對InterDigital的勝訴展示了中興通訊對抗專利經營公司濫訴決心和應訴能力，客觀上也鼓舞了中國公司在海外，包括ITC進行知識產權訴訟的信心。
“本次勝訴在一定層面上能體現美國司法行政體系近期對專利經營公司態度的轉變。”沈劍鋒對記者表示，這種轉變在於，由先前的剋制容忍轉變為積極規制，“這將極大鼓勵實體企業對抗專利運營公司的決心”。
“從2011年美國總統奧巴馬簽署的《美國發明法案》及2013年美國眾議院批准的《創新法案》等，我們都可以看到這種變化。”沈劍鋒認為，這些法案中針對專利運營公司濫訴的現象進行了有效的規制。
華為認為，此次ITC針對InterDigital案件的決定中，並沒有提出對專利運營公司的新的限制，不過，近年來美國政府確實提出了很多舉措，限制專利運營公司及涉及標準的基本專利持有人濫用其專利權。
另外，歐委會競爭委員不久前公開警告諾基亞公司不要成為“專利蟑螂”，以及歐洲各國針對與標準相關的專利謹慎下發禁令等現象，都表明瞭海外市場，尤其歐美等知識產權保護力度比較發達的國家和地區對規制專利運營公司的決心。
與此同時，包括中國在內的多國政府部門，也啟動了系列反壟斷調查，從側面表明對專利濫訴行為的限制。
除了國家商務部和發改委對微軟收購諾基亞交易的介入外，中國國家發改委還在2013年11月底對高通公司展開反壟斷調查。隨後，《中國日報》(China Daily)英文版援引國家發改委價格監督檢查司司長許昆林的話稱，該部門已經掌握了大量關於高通反壟斷的證據。
“我們看到，包括中國、印度、美國在內的很多國家政府都強烈要求改革和限制這種‘專利流氓’的做法，並有了一些判例。”郭愛平對21世紀經濟報導記者表示，不是說不應該交專利費，但是專利費收取應該公正、合理、公平，“所以TCL通訊支持國內政府對所有有‘專利流氓’傾向的案例認真對待”。
郭愛平表示，藉助當初對阿爾卡特手機業務的收購，TCL通訊獲得了包括2G和2.5G核心專利，同時也通過自己的努力，擁有了部分3G和4G核心專利，“儘管數量不是很多，有了這些足以和很多專利擁有者互換，減少專利費用”。
沈劍鋒表示，隨著4G時代的到來，由於LTE專利的分散度比較高，各家通信設備廠商實力相對均衡，中國企業在4G領域知識產權份額有了顯著提高，形成了與主要競爭對手抗衡的籌碼。中興通訊認為，在4G時代，透過專利訴訟來實現許可談判，將會帶來更加混亂的競爭形態，因此通過建立泛行業的專利池機制，利用“準一站式”許可模式，在更加開放、公平及共贏的的環境內進行知識產權許可將成為業內共識及趨勢。
“短期內要消除濫訴現象也不太現實。”儘管沈劍鋒認為美國的態度有微妙轉變，但也必須看到，作為全球最大的知識產權出口國，專利許可及運營仍然是美國的重要產業，對美國貿易平衡、知識產權創新激勵及增值具有重要作用，也牽涉了研發機構、企業和下游律所和法律服務機構的活躍及生存，因此，針對專利運營公司的限制將是一個漸進的過程。
而在這一過程中，作為參與美國市場競爭的中國企業而言，一方面積極適應並運用美國專利遊戲規則；另一方面，在大環境趨勢下，積極聯合推動司法行政的變革及自身實力的鍛造，以更加開放、自信的態度去面對專利競爭。
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